Hoy ha sido un día de esos en los que uno habla con decenas de productores clientes y siente de primera mano su desesperación. Nos contactan indignados por la sentencia del Tribunal Supremo hecha pública ayer (lunes 20 de enero), en la que desestima un recurso contra las Órdenes Ministeriales de aplicación del RDL 1565/2010. Nos expresan su preocupación y escepticismo, perfectamente legítimo y comprensible, al ver que el poder judicial no actúa cuando sus derechos son pisoteados por el poder ejecutivo y legislativo.
Sin embargo, y por desgracia, esta sentencia no nos sorprende en absoluto, ni altera un ápice nuestra estrategia jurídica. En las jornadas informativas que organizamos la semana pasada en Madrid y Barcelona, tal como puede observarse en la grabación de las mismas que hemos colgado en nuestro blog ya dijimos por activa y por pasiva que la solución jurídica no vendrá de invocar el Derecho Nacional ante los tribunales nacionales. Si un abogado propone esa estrategia, nuestro consejo es que no contraten ese servicio. Ya son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional en las que, partiendo de la doctrina del riesgo regulatorio y de la rentabilidad razonable, concluyen que no existe un derecho inmodificable a obtener una retribución determinada.
Es cierto que la sentencia hecha pública ayer responde a una demanda en la que se invocaba el Derecho Europeo y se solicitaba el planteamiento de cuestión prejudicial. Sin embargo, la sentencia no entra a analizar en profundidad dichos argumentos. Se limita a constatar cómo, en jurisprudencia anterior, el Tribunal Supremo ya descartó la violación de la normativa europea respecto al RDL 1565/2010. Es de celebrar que el TS comience ya a reconocer que el principio de confianza legítima europeo se configura de forma distinta al nacional. Sin embargo, lamentamos que una vez más, el Tribunal Supremo incumpla su obligación que emana del artículo 267 del TJUE de elevar cuestión prejudicial. El Supremo rechaza la argumentación de la demanda sin citar ni una sola sentencia del TJUE al respecto y sin analizar el fondo del asunto. En definitiva, nada nuevo bajo el sol español.
La alternativa que nosotros proponemos es dejar que nos ilumine un rayo de sol luxemburgués. Si bien es difícil alcanzarlo, pues los días soleados no abundan por esas latitudes, una vez que se encuentra, las garantías de victoria son mayores, porque se podrá obtener una sentencia sobre el fondo en la que se analice exclusivamente el Derecho Europeo. Y para llegar hasta allí, primero tenemos que comprar el billete en Madrid, en forma de cuestión prejudicial. Ya hemos obtenido una sentencia de la Audiencia Nacional reconociendo la aplicación del Derecho Europeo y nuestro objetivo es ahora acorralar al Tribunal Supremo en la casación de tal forma que no pueda resolver sin plantear cuestión prejudicial o incurrir en vulneración de la tutela judicial efectiva. Tal vulneración sería recurrible al amparo constitucional ante el Tribunal Constitucional y posteriormente ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo.
