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Ataque transversal contra el recorte salami

16 mayo, 2013

Artículo de Piet Holtrop, Socio Protector Fundación Renovables.

El lunes 13 de mayo salió en el Boletín Oficial del Estado que el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 23 de abril del año actual, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 1780-2013, promovido por el Consejo de Gobierno de Andalucía contra los artículos 4, 5 y 8 de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética; artículo 8 del Real Decreto-Ley 29/2012, de 28 de diciembre, de mejora de gestión y protección social en el Sistema Especial para Empleados de Hogar y otras medidas de carácter económico y social; y artículos 1, 2 y 3 y disposición adicional única del Real Decreto-Ley 2/2013, de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero. Este dato ya había sido avanzado en la prensa la pasada semana, el día 7 de mayo, cuando el ministro de Industria José Manuel Soria señaló que este recorte ya había sido avalado por el Tribunal Supremo de nuestro país.

Esta alegación en el mejor de los casos la puedo tachar de tendenciosa: el alto tribunal ha dicho que las leyes no están hechas en piedra y pueden ser modificadas. Es la idea del Estado de derecho y de una democracia parlamentaria, aunque por supuesto pueden modificar los poderes legislativos a su más o menos libre antojo. Pero el Supremo ha dicho algo más: siempre que no quede afectada la rentabilidad razonable de las instalaciones. Sin entrar en lo que entiende el Supremo por razonable, y dejando aparte su argumentación sobre este concepto, está claro que este condicionante nunca puede ser entendido como carta blanca para que el Ministro pueda seguir aplicando recortes en serie. Solo si siguiésemos la doctrina de la rentabilidad razonable al pie de la letra, aplicada como test en un caso concreto, podría avalar este recorte. Ahí reside la lógica del análisis del conjunto. Si surge otro recorte más hay que volver a hacer todo el análisis de nuevo para el conjunto de recortes. Si has pasado este test una vez no quiere decir que a posteriori puedes empezar a recortar sin límite. Más bien lo contrario. Si voy a una tienda con un vale de descuento, este vale se lo queda la tienda. No puedo volver con una fotocopia del mismo vale pretendiendo el mismo descuento de nuevo. Y de nuevo. Y de nuevo. Algo así está pretendiendo nuestro Ministro de Industria.

Pero volvamos a la sentencia a la que se refiere Sr. Soria: ¿cuáles son las pautas de esta famosa rentabilidad razonable? La más esencial, sin duda, es la obligación de tener en cuenta no sólo todos los incentivos y beneficios de los que goza el participante en el Régimen Especial, sino también todos los recortes que sufre este participante respecto de dichos incentivos. Por ende, es violar la lógica básica decir que en una sentencia el Tribunal Supremo ha avalado recortes posteriores, ya que es físicamente imposible que los haya tenido en cuenta a la hora de hacer valoraciones sobre la rentabilidad razonable en una sentencia de fecha muy anterior al recorte al que hace referencia nuestro ministro. La simple lógica reduce a demagogia sin más sus manifestaciones.

Bien, esta condición que nos impone el Tribunal Supremo, nos trae otra consecuencia que hasta ahora había recibido sólo escasa atención: un efecto transversal en la aplicabilidad del Derecho Europeo. Es un efecto imprevisto por el gobierno, sin duda. Por la mera necesidad de hacer un análisis de conjunto cada vez que se impugna cualquier recorte efectivo hasta la fecha, se tendrá que hacer una valoración de la aplicabilidad del Derecho Europeo sobre este análisis de conjunto. Basta con la comprobación de una infracción de sólo un aspecto de efecto directo en sólo uno de los recortes analizados para arrastrar la aplicabilidad del Derecho Europeo a todos los demás recortes del conjunto. En el pasado he llamado en ocasiones caballo troyano a las discriminaciones prima facie de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-Ley 14/2010, por ser contrarios a la directiva /2009/28/CE. Si tenemos en cuenta la implicación transversal de la doctrina de la rentabilidad razonable, este efecto troyano no será sólo para el Real Decreto-Ley 14/2010, sino para cualquier recorte posterior y anterior.

La aplicación integral del Derecho Europeo permite que todo su cuerpo doctrinal y jurisprudencial pueda aplicarse a estos recortes, y entre ellos la confianza legítima en clave Europea que –vaya sorpresa– no es exactamente como la conocemos en nuestra parte de la Península Ibérica. Entre otros tendrá un efecto boomerang sobre los fundamentos que ha postulado el Tribunal Supremo para su doctrina de la rentabilidad razonable. En otra ocasión explicaré con precisión por qué esta doctrina no es compatible con la doctrina Europea en la materia.

Este efecto transversal hace más inestable que nunca el castillo de naipes que está construyendo el ministro en el sector eléctrico. La movilización del sector de las energías renovables en España ha estado cogiendo ritmo en los últimos meses, y fruto de ello es el trabajo que están haciendo todas las organizaciones del sector en Bruselas, incluida la Fundación Renovables. También como consecuencia de esta misma coordinación, se ha formado un amplio consenso sobre la via Europea entre los letrados que llevan los numerosos litigios nacionales. Todavía nos quedan muchos litigios por delante y el camino es tedioso por la obstrucción formalista que estamos sufriendo en los diferentes tribunales, pero a pesar de todo ello, sigo convencido que finalmente conseguiremos que se aplique el derecho aplicable para todos los europeos. De esta forma, lograremos que se derrumbe el castillo de naipes en que han transformado al sector eléctrico en España.

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