¿Retroactividad para todos?

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Tanto el Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, han avalado  en recientes sentencias los cambios regulatorios, de carácter retroactivo , que afectan al sector renovable. A pesar de diferentes votos particulares, y aunque haya sido una mayoría muy ajustada, han venido a avalar la tesis que el legislador ha obrado de forma correcta. Se ha garantizado una rentabilidad razonable.

La Jurisprudencia reciente argumenta que la retroactividad es posible ya que se debe proteger la sostenibilidad financiera y económica del sistema, a pesar de chocar con la Directiva Europea sobre la materia, ley de obligado cumplimiento y los objetivos marcados por la UE.

El Real Decreto-ley 9/2013 fijó un nuevo marco  jurídico y económico para las instalaciones de producción de origen. Los inversores, la mayoría pequeños inversores, recurrieron ya que se habían vulnerado sus derechos reconocidos por ley.  La inseguridad jurídica generada por este Real Decreto Ley motivó los contenciosos jurídicos con el fin de limitar los graves efectos que ha provocado en el sector  como consecuencia de la modificación sustancial de un sistema retributivo que fue la causa/estímulo para muchos inversores nacionales e internacionales.

La postura del gobierno no era razonable. Añadía inseguridad jurídica. Rompía con el principio de confianza legítima. Hacía saltar por los aires los compromisos internacionales firmados por España. Dejada en papel mojado lo que en España es ley: las directivas europeas en materia energética.

Pero nuestro legislador quiso resolver el dèficit afectando sólo al sector de las renovables, y lo hizo con efectos retroactivos, afectando directamente al principio de seguridad jurídica que proclama y garantiza nuestro ordenamiento jurídico y en particular por el artículo 9.3 de la CE.

El Estado argumentó el criterio de la sostenibilidad económica. Y la jurisprudencia ha avalado dicha tesis. La argumentación jurisprudencial tiene la fortaleza de un castillo de naipes. Cuando combinamos dicha jurisprudencia con la fijación del precio de la electricidad. Podría ser discutible dicha jurisprudencia si el legislador para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema no tuviese más remedio que revisar el régimen retributivo de las energías en régimen especial (renovables). Pero el Gobierno disponía de una alternativa que hace compatible la sostenibilidad financiera y económica del sistema y el mantenimiento de los objetivos de la UE y de la Directiva en materia de renovables. Esa alternativa es un modelo de fijación del precio de la electricidad que excluya los conocidos como “windfall profits”, o los beneficios caídos del cielo por el cual determinadas instalaciones amortizadas ganan cada año en un mercado alterado miles de millones de euros de mas.

Sea como sea, el gobierno y también, hasta hoy, la jurisprudencia, señala que es admisible hacer uso de medidas con carácter retroactivo, que vulneran la seguridad jurídica y que ponen en riesgo inversiones realizadas al amparo y estimuladas por la propia administración. Pero veamos la parte positiva. Establece la jurisprudencia que la confianza que protege este principio de seguridad jurídica  es la que puede existir frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles. Y no puede resultar previsible el mantenimiento indefinido de un modelo, sin conceder al legislador la posibilidad de innovación de la realidad jurídica, hacia una situación regida por premisas de mercado, en un sector empresarial determinado, como es el de la producción y comercialización de energía eléctrica.

Hay pues un bien a proteger. La sostenibilidad financiera del sistema. Y hay otro principio que proteger: la protección del medioambiente y el desarrollo de las energías de origen renovable. Y siempre garantizando  una “rentabilidad razonable”.

Así establece que ni debe la legislación abstenerse de adaptarse a los cambios ni a la voluntad política, ni estos pueden ser efectuados sin atender a los mínimos requisitos de proporcionalidad en los efectos de los mismos, ni puede generar perjuicios imprevisibles a los sectores afectados. Y se deberá atender la rentabilidad de la instalación a lo largo de su vida útil.

Pues bien, desconozco si de forma voluntaria o no, la jurisprudencia, con una resolución que ha afectado claramente el futuro de muchos inversores, ha señalado un camino. Se pueden alterar las condiciones al sector eléctrico, siempre y cuando se garantice una rentabilidad razonable. Y esa rentabilidad ha estado más que garantizada a lo largo de su vida útil. Efectivamente, las empresas eléctricas han obtenido compensaciones y posiciones favorables en aspectos que son causa del desequilibrio de nuestro sistema energético: La forma de fijar el precio de la generación de energía que hace que paguemos cada año miles de millones de mas a los titulares de centrales amortizadas; una potencia contratada que triplica lo que los generadores nos ofrecen en el momento de máximo consumo; unos CTC (costes de transición a la competencia) cobrados de más y que el Estado nunca reclamó. Hoy no tienen sentido, ni se sustentan en forma alguna las prebendas de las energías  no renovables.

La gran novedad de la jurisprudencia, es que al avalar la retroactividad de las medidas, lo que hace es abrir la puerta a un cambio regulatorio del sector. Atendiendo a los criterios jurisprudenciales aplicados a las renovables para revertir sus ayudas, puede el gobierno, si es su voluntad política,  introducir modificaciones sustanciales como las que hemos planteado. Ese planteamiento sería admitido por los tribunales en eventuales contenciosos que se plantearan por las empresas.  Así, esa puerta que se abre es la que permite, atendiendo a la sostenibilidad económica y financiera del sistema hacer una propuesta en la que no recaiga toda la carga de dicha sostenibilidad en el régimen retributivo de las renovables. Esta sería la manera más eficaz de cumplir con los objetivos marcados de la UE.

 

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